Los deberes de lealtad y de confidencialidad que forman parte de la relación laboral y de los funcionarios públicos no son absolutos y están al servicio del buen desempeño de la función pública. Por eso, cuando el jefe se aparta del funcionamiento regular de su cargo e ingresa en un ámbito de razonable sospecha o ilegalidad, esos deberes de lealtad y confidencialidad decaen. En esas circunstancias, el subordinado debe lealtad al estado de derecho, a la ley y a la Constitución de una forma directa y no al supervisor del que sospecha una inconducta. Esa es la razón por la cual la Procuradora Vilcatoma estaba facultada a denunciar estos hechos.   

En otros ordenamientos jurídicos se facilitan este tipo de denuncias a través de un régimen que permite realizarlas oportunamente y otorga determinados niveles de protección al funcionario que realiza dicha denuncia. 

En primer lugar, quiero decir que César San Martín es un querido profesor y amigo al cual admiro mucho, pero me parece que en este caso está absolutamente equivocado. Si seguimos su tesis, estaríamos en el absurdo que tampoco se podría hacer grabaciones frente a la comisión de delitos. Él plantea la prohibición absoluta de grabación. La discusión en el mundo actualmente no va por ese lado. Más bien, ahora en el mundo se esta discutiendo en qué situaciones es legítimo que un subordinado grabe a su superior. 

Como ejemplo de esto estan los casos de Watergate, WorldCom y Enron. O el caso del FBI en el que una funcionaria de esta agencia federal de los Estados Unidos denunció que hubo negligencia en la investigación de uno de los tripulantes de las naves que participaron en los atentados al World Trade Center.

El mundo del derecho está girando hacia darle la posibilidad a funcionarios que desde dentro de la administración pública o las corporaciones tengan la posibilidad de denunciar estos hechos. Por ejemplo, está el caso "Hervé Falciani" en España, un funcionario bancario que aportó información de cuentas en bancos suizos y que permitieron a la fiscalía francesa y española perseguir a personas que habían defraudado al fisco. Suiza pretendió extraditar a Falciani y España rechazó ese pedido al considerar que el funcionario no había cometido delito alguno.

La doctrina y la jurisprudencia han desarrollado excepciones a acudir a los canales internos, el llamado "whistleblowing interno". Una de estas excepciones es cuando tales canales no existen. Este el caso que nos ocupa precisamente. La Ley del Consejo de Defensa Judicial no prevé el caso de un procurador que denuncie por malas practicas laborales al Presidente del Consejo de Defensa Judicial del Estado, que es el Ministro de Justicia. 

La segunda excepción es cuando los jefes están comprometidos o hay sospecha de que lo estén. La tercera es cuando estos canales internos son ineficientes y cuando no existe respuesta apropiada. A esto la jurisprudencia ha sumado el criterio del alto interés público. En el caso de la ex procuradora se dan estos cuatro supuestos, por lo tanto, no hay excusa ni justificación para decretar ilegalidad o ilegitimidad de su denuncia.  

Hay una ley que es muy imperfecta que es la Ley de Protección al Denunciante y que entró en vigencia en el 2010.

Primero, esta ley no es muy clara en sus alcances. Segundo, no establece mecanismos de protección adecuados ni tampoco regula el procedimiento. La ley simplemente dice que la denuncia será comunicada a la Contraloría y que esta la calificará. 

¿Qué es lo que ha pasado en el caso Vilcatoma? Ante la falta de claridad en la norma, la Contraloría ha dicho que no tiene competencia, pues la denuncia no afecta patrimonio del estado. Pero la norma no dice eso, y más aún, no todos los casos de corrupción tienen que ver con patrimonio del estado.  Mi impresión es que se trata más bien de una interpretación ex profeso al caso y que la Contraloría ha actuado con cobardía institucional. 

No le quedaba otra. Si ella filtraba información era fácil identificar quién la había filtrado, pues ella se encargaba del caso. A diferencia del caso Watergate por ejemplo, era fácil identificar al denunciante. Mucho más destacable es que se haya atrevido a plantar cara y enfrentar a la avalancha que le ha venido del gobierno. Pone en riesgo su carrera. 

En este punto, pongo el ejemplo de las tres mujeres que fueron denominadas personajes del año en el 2002 por la Revista Time en Estados Unidos, por sus denuncias en los casos Enron, WorldCom y FBI, que mencioné antes. A ningún jurista norteamericano se le ocurrió invocar estos deberes de lealtad y confianza. En el Perú, por el contrario, la conducta de Vilcatoma es vista como una traición. Hay un un tema cultural, sin duda. 

No digo que la ex procuradora tenga la razón o sea verdad lo que argumenta. Lo que digo es que las cosas que ha denunciado tienen indicios de razonabilidad y ameritan una investigación. No merece que se le trate como una deficiente mental, como ha hecho el Ministro Daniel Urresti.

Ver también:

Figallo vs. Vilcatoma: segundo round

Figallo vs. Vilcatoma: ¿Qué está pasando?