Unos US$ 3.500 millones durante el 2011 y otros US$ 9.000 millones en el 2012. Las exuberantes cifras corresponden a los impuestos federales que Apple le dejó de pagar al Gobierno de Estados Unidos según un reciente reporte de la Subcomisión Permanente de Investigaciones del Senado. ¿Cómo lo logró? Por medio del montaje de técnicas fiscales basadas en declarar sus ganancias a través de sus filiales en el mundo y no en territorio estadounidense. 

La estrategia, sin embargo, es más compleja de lo que parece.

La compañía de la manzana mordida inscribió los derechos de copyright de sus conocidos productos en sus filiales de los países con más bajos impuestos: Irlanda y Luxemburgo. Así, al ser estos las titulares de los derechos de sus artículos, las otras filiales donde estos se producían tributaban ahí, con una serie de beneficios fiscales.

Pero el entramado empresarial de Apple no termina allí. La filial irlandesa, además, y después de recolectar las ganancias de toda Europa, le pagaba luego regalías a otra subsidiaria que, para efectos tributarios, tiene su residencia legal en paraísos fiscales como las Bermudas.

El “doble irlandés”, el popular apodo con el que se denomina a la amañada estrategia tributaria de Apple, llegó a oídos de la Unión Europea. Este bloque anunció el mes pasado un acuerdo político para luchar frontalmente contra la elusión fiscal de gigantes, y ha iniciado investigación a los países miembros que facilitan disparidades en los sistemas tributarios, a lo que comúnmente se llama “competencia fiscal desleal”.

Casos como el de Apple serían imposibles de investigar y sancionar en el hipotético caso de que la empresa fuese peruana. El Código Tributario peruano no contaba con las disposiciones legales que le hubiesen permitido a la Sunat o al Congreso iniciar una investigación de ese tipo. No al menos hasta el 2012. Más adelante veremos, sin embargo, cómo, pese a contar ya con una “clausula antielusiva”, no es posible aplicarla hasta ahora.

La segunda quincena de julio del 2012, los principales gremios empresariales del país, y algunos importantes estudios de abogados, hicieron llegar a sus asociados y patrocinados un boletín vía correo electrónico, que algunos no dudaron en denominar “alerta informativa”. 

Los mensajes advertían sobre la aprobación del Decreto Legislativo Nº 1121, que se disponía a modificar el Código Tributario principalmente en un punto: creando e incorporando la Norma XVI, “Clausula General Antielusiva Tributaria”. Las alarmas se dispararon.

El MEF promulgó la norma como parte de un paquete de 18 reformas, para lo cual solicitó al Congreso facultades para legislar en materia tributaria. Fue necesaria la exposición del mismo ministro de Economía y Finanzas, Luis Miguel Castilla, para convencer al Parlamento de la necesidad de esta medida.

“Para mí la inclusión de la norma antielusiva como parte del paquete fue una completa sorpresa”, dijo para esta nota el congresista Luis Galarreta. Apenas un año antes, en el 2011, el parlamentario había presidido la Comisión de Economía, instancia a la que llegaban, a veces formalmente, y otras a modo de rumor, las iniciativas que en ese campo proyectaba el MEF. En septiembre de ese mismo año, incluso Tania Quispe, por entonces flamante jefa de Sunat, presentó ante la comisión su plan de trabajo y los objetivos que se había propuesto frente a la institución: la palabra elusión no existió en ninguna de las 54 páginas de su presentación en PowerPoint.

¿De dónde había salido entonces la Norma XVI? 

Un equipo especializado de asesores del MEF había venido trabajando en el tema desde hacía algunos años. Para su diseño y redacción, no solo se había revisado la casuística internacional, las mejores normas antielusivas del mundo, sino que también se había contado con el acompañamiento técnico del Fondo Monetario Internacional (FMI) y del Banco Interamericano de Desarrollo (BID). El equipo había convencido a Castilla de que era el mejor momento de sacar el tema adelante.

La clausula impulsada por el Gobierno faculta a la Sunat a ir detrás de la elusión tributaria. Un poder que antes no tenía. Hasta ese momento, la recaudadora focalizaba sus acciones de fiscalización solamente en casos de evasión tributaria. 

A diferencia de lo que ocurre para calcular la evasión, para lo cual existe más de una fórmula, no hay manera de proyectar el monto que una institución recaudadora deja de percibir por elusión tributaria. Mientras que la primera es un delito, toda vez que infringe expresamente la ley tributaria, la elusión está compuesta por un conjunto de acciones de apariencia legal, pero dispuestas de tal manera que permiten pagar menos impuestos, abusando de la ley.

Lo que la Norma XVI dice es que la Sunat se encuentra facultada para exigir la deuda tributaria, disminuir saldos o créditos a favor, e incluso ordenar la restitución de los montos devueltos indebidamente al contribuyente, siempre que sustente que este se haya valido de actos artificiosos o impropios para la consecución de esos resultados.

La Cámara de Comercio de Lima (CCL) le salió al frente de inmediato. Su Comisión Tributaria emitió un comunicado público exigiendo la inmediata derogación de la norma, a la que acusó de lesionar la seguridad jurídica y calificó de “extremadamente peligrosa por su abierta discrecionalidad que puede convertirse en arbitrariedad”. Esta nueva facultad, dijo la CCL, “podría hasta politizar la intervención de Sunat”.

La Confiep, el gremio empresarial más importante del país, también hizo lo suyo. Anunció el envío de una carta al ministro Castilla pidiéndole explicaciones, así como una reunión con la jefa de la Sunat, Tania Quispe, para conocer de qué manera pensaba aterrizar esta facultad. Humberto Speziani, presidente del gremio, brindó declaraciones a diversos medios advirtiendo lo desalentador que sería para las transnacionales toparse con una clausula tributaria de este tipo en el Perú.

Pero entre todas las declaraciones de Speziani, quizá valga destacar esta: “Esperamos que esto no sea un péndulo. Ha habido un abuso por parte de algunos empresarios en elusión tributaria, pero que no se vaya al otro extremo de que ocurra un abuso ahora por parte de la Sunat”. La frase se la regaló al diario Gestión. 

Se trataba sin duda de una de las principales discrepancias de los gremios empresariales con el Gobierno de Ollanta Humala en materia legislativa. ¿Había patinado al MEF?

Clausulas antielusivas existen en las legislaciones tributarias de la mayor parte de las economías modernas del mundo. Su inclusión en el Código Tributario peruano, más que una original iniciativa del MEF, es resultado de una tendencia económica global impulsada por bloques como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), cuyo objetivo es cerrar cada vez más espacios a los ardides legales con los que se intenta pagar menos impuestos. 

A su vez, la “generalidad” que los gremios empresariales peruanos le critican, y que en sus términos le permite a la Sunat una amplia discrecionalidad para identificar y castigar la elusión, es característica recurrente de las legislaciones de este tipo. Primero, porque lo que se está cediendo es una potestad sobre la que la entidad recaudadora debe ir sentando jurisprudencia; y segundo, porque no hay manera de incluir todos “los casos de elusión concretos” a ser sancionados, como solicita la Cámara de Comercio de Lima.

Un esfuerzo del MEF en esa dirección no solo sería eterno al existir tantos esquemas elusorios como “creativos” abogados tributaristas, sino incluso de una ingenuidad mayor: listados los esquemas elusorios punibles, se evitan esos y se diseñan nuevos.

Tras las claras posiciones de ambos gremios empresariales, abogados de una serie de estudios importantes hicieron suya la discusión, apuntalando mayoritariamente la necesidad de derogar la Norma XVI. Aunque algunas de estas columnas de opinión fueron publicadas por la gran prensa, la discusión más encarnizada se trasladó a revistas especializadas en temas tributarios. El propio ministro Castilla tuvo que salir al frente a responder en esos medios.

“Existe información de la Sunat, que a lo largo de los años ha logrado acopiar en sus fiscalizaciones a operaciones elusivas, pero por carecer de la herramienta legal adecuada o por el desarrollo jurisprudencial, no ha prosperado la lucha contra este flagelo. Esto probaba la necesidad y urgencia de una enmienda legal que reconociera esa facultad de combatir toda forma de elusión y de fraude a la ley tributaria”, dijo el ministro de Economía en la revista Análisis Tributario sobre la vapuleada norma.

En medio del fuego cruzado, Tania Quispe levantó la bandera blanca anunciando el desarrollo de un reglamento que permitiría aterrizar la facultad recibida. El anuncio llamó de inmediato la atención del MEF. Eduardo Sotelo, docente universitario y asesor del Ministerio —y de participación directa en el diseño de la norma—, dijo, consultado para esta nota, que “las normas antielusivas en el mundo no cuentan con reglamentos en sentido estricto, porque, además de ser imposible especificar todos los posibles esquemas elusivos, una reglamentación puede restar y hasta anular la eficacia de una norma antielusiva general”.

Es en este contexto que el MEF recibió un importante espaldarazo. El 27 de marzo del 2013, la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso emitió un informe confirmatorio de la constitucionalidad de la Norma XVI.

Era este, sin embargo, apenas el primer capítulo de la historia de la cláusula antielusiva general peruana.

En todos los países donde se ha intentado implementar normas antielusivas, han sido los gremios empresariales los que siempre han presentado tenaz resistencia. Y los argumentos han sido coincidentemente los mismos: una supuesta afectación de la inversión privada y el desincentivo para el arribo de capitales extranjeros. El último de esos casos ha sido el de Chile, que ha jugado —casi en paralelo— el mismo partido que el Perú. 

La vuelta al Gobierno de Michelle Bachelet fue vista con especial cuidado por la Confederación de la Producción y el Comercio (CPC), el gremio que agrupa al empresariado chileno. Ello por su anuncio, desde la campaña, de una completa reforma tributaria que le permitiría al Estado abastecerse de los recursos suficientes para financiar, entre otras demandas, el pedido de educación superior gratuita.

El proyecto de Bachelet tenía como punta de lanza una lucha frontal contra la elusión tributaria, aumentando y fortaleciendo para ello las facultades del ente recaudador. Pero su reforma sufrió una reforma. Una agresiva campaña en medios de comunicación por parte del sector empresarial, no solo a través de contenidos periodísticos sino de avisos pagados, llevó al Gobierno a reducir sus expectativas y a ajustar los cambios que había anunciado.

El Centro de Investigación Periodística (Ciper), medio de investigación digital, contaría luego en una sabrosa crónica todos los entretelones político-empresariales del ajustón de las expectativas reformistas de Bachelet, entre los que destacan las reuniones que el Ministro de Hacienda, Alberto Arenas, sostuvo nada menos que en las casas de conocidos empresarios chilenos, apenas dos días antes de anunciarse en el Congreso la marcha atrás del Gobierno.

Si la reciente Norma XVI puso al empresariado peruano de vuelta y media, el proyecto de norma antielusiva de Bachelet lo habría llevado a una total rebelión. Aquel no solo facultaba a su ente recaudador a recuperar los montos de impuestos eludidos, sino también a sancionar con ejemplares multas; le brindaba a la administración tributaria la facultad de solicitar información adicional a otras instituciones públicas para comprobar la elusión; y, además, penaba con una multa de hasta US$ 100.000 a un actor vital para que las empresas puedan armar sus esquemas artificiosos: los servicios de asesoría tributaria externa, sin los que sería imposible el diseño de la artimaña.

Asesorías como estas abundan no solo en Lima sino también en todo el mundo, y varias de ellas juegan, peligrosamente, entre la legal actividad de la planificación tributaria, y el denominado “planeamiento tributario agresivo”, el eufemismo con el que varios estudios contables ofrecen al sector privado el diseño de “creativos” sistemas de reducción o eliminación de impuestos.

“No sabes todo lo que he visto, y todo lo que me han pedido hacer”, dice para esta nota Cecilia Hernández, abogada especialista en temas tributarios del estudio Benites, Forno & Ugaz. Se refiere al servicio de planificación tributaria que brinda el estudio, y al que de vez en cuando caen “distraídos” empresarios pidiéndole hacer magia con sus impuestos: ¡que desaparezcan! 

La “planificación tributaria”, desde el punto de vista teórico, está dentro de la “economía de opción”, aquella que permite al contribuyente escoger el camino tributario más adecuado para su negocio: ya sea eligiendo el tipo de régimen fiscal más conveniente para su actividad, aprovechando beneficios fiscales propios del giro o instalando las operaciones en territorios que promuevan la inversión a cambio de estímulos fiscales (en el caso peruano, en la selva, por ejemplo).

Pero lo que le han pedido a Hernández, en varias oportunidades, está lejos de eso. “De pronto me visita el representante de una empresa y me extiende sobre el escritorio un esquema gigante que le permite reducir considerablemente sus tributos. Y me piden opinión. Son casos a los que el estudio se rehúsa rotundamente. Eso hace que salgan normas como estas, pues. Y después se quejan”, afirma. Pero en medio de la industria, todos saben quién es quién. Y quién hace qué. “He visto cosas feas”, remata.

La abogada considera que, en un país informal como el nuestro, la administración tributaria sí necesitaba una herramienta como esta. “Lo que tienen que hacer es usarla técnica y responsablemente”. No cree, de otro lado, que la Norma XVI podría retraer o desincentivar las inversiones. “Para nada. Eso solo ocurriría si, por ejemplo, se aumenta el impuesto a la renta, con lo que una empresa encontraría ventajas diferenciales de invertir en otro lado. ¿Pero esta norma? En absoluto”.

El mes pasado se cumplieron dos años desde que el Decreto Legislativo N.º 1121 puso en vigencia la Norma XVI. Desde entonces la Sunat no ha informado —al menos no públicamente— sobre el trabajo que ha desarrollado para aterrizar el mandato de la clausula antielusiva general. Dos fuentes bien informadas, sin embargo, coincidieron al asegurar que la recaudadora sí tiene avances sobre los cuales basar su trabajo en esa dirección. 

Al menos el diseño de un comité que evaluaría los casos de elusión y un reglamento interno de cómo funcionaría este ya existen, y se encuentran en algún archivo impreso de la Sunat, así como en alguna presentación de PowerPoint. No se conoce, sin embargo, de alguna capacitación a personal en el tema. Lo curioso es que su avance, aunque mínimo, le haya sido presentado a los gremios empresariales antes que al MEF. La consulta que hicimos sobre estos hechos ante la Sunat no obtuvo respuesta.

Mientras tanto, el sector empresarial optó por la vía más rápida, o directa, para conseguir el aplazamiento de la norma: el Congreso de la República, institución en la que, en la última semana, aparecieron coincidentemente varios congresistas “expertos” en el tema.

“Cuando se aprobó el decreto en el 2012, algunos legisladores ni siquiera sabían el significado del término elusión. Desde entonces, representantes de la Confiep mantuvieron reuniones para explicarles, desde su punto de vista, el tema”, le aseguró a PODER un parlamentario.

El pasado 3 de julio, y como parte de la Comisión Permanente, el congresista Luis Iberico se presentó como miembro del Grupo Especial de Trabajo para el Fomento de la Inversión y la Generación de Empleo (FIGE). Según dijo, este grupo estaría integrado, además, por las congresistas Martha Chávez y Natalie Condori. En su intervención, Iberico manifestó que, luego de algunas reuniones, entre ellas con el sector privado, tenían como grupo propuestas “que tienen que discutirse por el bien del país”.

Una de ellas era pedir la suspensión de la Norma XVI hasta que el MEF, por decreto supremo, establezca los parámetros de fondo y forma para su aplicación. El pedido se canalizó a través de la Comisión de Economía con un agregado: que la clausula antielusiva se abstenga, además, de revisar los periodos fiscales anteriores a su promulgación.

El MEF acusó el golpe y evitó la polémica en momentos en los que necesitaba consensos para poder sacar adelante el reciente “paquete reactivador”. Así, declaró la suspensión de la Norma XVI como parte de su estrategia para viabilizar sus medidas para enfrentar la desaceleración. Prefirió este camino antes que allanarse al pedido del Congreso de enmendar la cláusula, cortándole su potestad de revisar ejercicios tributarios anteriores, una prerrogativa que tiene la Sunat al poder fiscalizar periodos tributarios de hasta cuatro años atrás. Esta no tendría por qué ser la excepción.

La Confiep, al menos, sabía que el Gobierno incluiría la suspensión de la Norma XVI como parte del “paquete Castilla”. Eso se deduce de las declaraciones de Alfonso García Miró, su presidente, días antes de que el MEF diera a conocer las medidas. “Creemos que estas irán por el camino correcto. La norma contra la elusión es totalmente inconveniente por su alto grado de discrecionalidad. Confiamos en que lo que se presente al Congreso (lo) solucione definitivamente”, le dijo García Miró a El Comercio tras el anuncio de Ollanta Humala de un paquete reactivador, y cuando aún no se conocían los detalles de este. 

“Es evidente que lo que aquí ha habido es un pacto de caballeros para sacar el tema del candelero”, dijo un abogado tributarista que siguió de cerca la polémica. “No es una pelea que al Gobierno le haya interesado dar, y menos en este momento, en el que se intenta generar confianza por el bajón económico”.

La teoría del acuerdo tácito entre todas las partes de esta historia parece reforzada por el total silencio que para esta nota guardaron tanto la Confiep como la Sunat. Ello, pese a los múltiples pedidos para conversar con sus representantes. Es un tema que, con la norma ahora suspendida, quizá no les convenga reavivar.

Quien sí decidió declarar fue la Cámara de Comercio de Lima, y lo hizo a través de Víctor Zavala, su gerente legal. “El MEF va a tener ahora que dar mucho mayor detalle de lo que considera elusión. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que la ley no prohíbe”, dijo.

Para explicar su punto de vista, Zavala ensaya un ejemplo, aunque con dudoso éxito. “Si estoy yendo en mi auto y de pronto en una parte de la carretera me cobran peaje, y yo lo que hago es pasar por un costado, ¿es eso acaso delito?”. ¿Usted qué cree?