Hubo un asiento vacío en la última sesión del año 2013 de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción (CAN). Ese día, el 13 de diciembre, se discutiría la aprobación de cuatro puntos. Uno en particular, el número tres en la agenda, venía precedido de polémica y había demandado un trabajo de más de un año por parte del equipo técnico de la Comisión.

La CAN es un espacio articulador de la política nacional anticorrupción y está integrada por los titulares de las intituciones públicas que velan por la prevención y la sanción de ese delito. Cada dos meses convoca en una misma mesa a los presidentes del Consejo de Ministros, del Congreso de la República y del Poder Judicial, así como al del Tribunal Constitucional, al Fiscal de la Nación y a otros altos funcionarios. La conforman, además, con voz aunque sin voto, representantes de la sociedad civil, incluyendo al gremio empresarial más importante del país: la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (Confiep).

En la reunión del 13 de diciembre, la número 18 de la CAN, el punto tres en la agenda era la aprobación del anteproyecto de ley que regula la responsabilidad penal de las empresas en casos de corrupción. La propuesta implica un drástico cambio en el Código Penal, pues permitiría a los jueces procesar y condenar a empresas independientemente de la sanción a la persona natural, es decir, al ejecutivo, los ejecutivos o accionistas que hubiesen incurrido en un delito de este tipo.

La silla vacía en esa sesión era la de Alfonso García Miró, presidente de la Confiep.

Esta es la historia de una iniciativa legislativa que resulta incómoda para un sector del empresariado y de cómo la Confiep se ha convertido en un escollo para la consecución de un objetivo mayor: que el Perú integre el bloque de economías más importantes del mundo, la OCDE.

¿Qué consecuencias jurídicas traería sobre la empresa privada la aprobación de esta ley? ¿Por qué incluso en contra de la opinión de algunos de sus más connotados socios el gremio empresarial intenta bloquear el camino de su promulgación?

Visto solo desde el ángulo de las sanciones, la principal diferencia que esta iniciativa propone en comparación con la legislación actual es la aplicación de una multa a las empresas involucradas en actos de corrupción. La sanción, a consideración del juez, podría alcanzar seis veces el beneficio ilegalmente obtenido por una empresa. Sin embargo, la multa es acaso la cara más visible de lo que en verdad es una revolución del derecho, a la que el Perú, una vez más, llega tarde.

El proyecto de ley, que por estos días debe haber aterrizado ya en la Presidencia del Consejo de Ministros, promueve un nuevo concepto: el de la responsabilidad autónoma de la empresa para delitos de corrupción. En otras palabras, que esta pueda ser juzgada y sancionada independientemente del trabajador o ejecutivo actor del delito, y de la pena que a este le corresponda.

Tal cosa hoy no es posible. Si un ejecutivo, trabajador o representante de una empresa comete un acto de corrupción producto del cual su empresa obtiene un beneficio (el pago de un soborno, por ejemplo, que le permitirá ganar una licitación), la actual legislación solo permite la sanción penal de la persona natural. Al momento de dictar sentencia, queda a potestad del juez decidir si, juzgada ya la persona, aplica, como efecto indirecto, alguna sanción también a la empresa beneficiada, lo que en derecho se llama “consecuencia accesoria”.

Lo que este anteproyecto de ley propone es que sobre esa misma empresa beneficiada por un acto de corrupción recaiga una sanción directa, y ya no solo como efecto de la sentencia contra la persona natural autora del delito. Esto permite independizar responsabilidades. Así, si la persona fuga, muere o entorpece de alguna manera un proceso judicial, esto no será impedimento para sancionar a la empresa, que de todas maneras afrontaría un proceso sancionador independiente del actor del delito.

Pero ¿por qué deberían tener responsabilidad autónoma las empresas, emancipándose de la pena que le corresponde a la persona que cometió el delito? La ley tiene un amplio sentido de prevención y quiere evitar la institucionalización de prácticas de corrupción como parte de la estructura organizativa y de las funciones de una empresa, algo que fue común, por ejemplo, en los canales de televisión involucrados en los actos punibles de la década de los 90. Uno de esos casos será desarrollado más adelante.

Christian Salas, procurador Anticorrupción, también sustenta la necesidad de esta ley en dos hechos: primero, que el dinero producto de la corrupción termina siendo capitalizado por la empresa, por lo que esta, como órgano autónomo, debe responder por ello; y segundo, que muchas veces hay empresas que son creadas expresamente para delinquir. Coopex y Comunicore, empresas investigadas en las dos últimas ediciones de PODER, son ejemplos de esto último.

El concepto de la responsabilidad autónoma de las empresas, como se ha dicho, ya existe internacionalmente. Se trata entonces de equiparar la legislación anticorrupción peruana con esos estándares. El debate de si una persona jurídica puede y debe recibir el mismo tratamiento legal que una persona natural ha ido envejeciendo, mientras que las economías más modernas del mundo han adoptado el concepto, integrándolo a sus legislaciones.

Así lo confirma José Ugaz, exprocurador para el caso Fujimori-Montesinos y miembro del board de Transparencia Internacional, ONG de alcance global en lucha anticorrupción. “Esto no es una novedad, ya funciona en otras partes del mundo. Actualmente, en el sistema penal peruano solo puede ser responsable penalmente la persona individual. Sin embargo, ahora la persona jurídica también podrá ser imputada”.

Si bien a Ugaz le parece importante la medida, la considera insuficiente. “Hay que tener claro que esto no va a solucionar el problema de la corrupción en el país. Esto no es un problema de reforma normativa, es un problema de políticas transversales”, señala.

El 16 de marzo del 2009, el Gobierno peruano remitió una carta a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), con sede en París. “Se trataba de una solicitud en la que el Perú manifestaba su intención de iniciar el proceso que lo lleve a ser miembro de este bloque”, recuerda Yehude Simon Munaro, por entonces primer ministro del Gobierno aprista y hoy congresista de la República.

La OCDE (u OECD, por sus siglas en inglés) es un prestigioso foro que no solo reúne a las más importantes economías del mundo, sino también a países que han destacado por la implementación de políticas públicas modernas. Actualmente agrupa a 33 países miembros, de los que apenas dos son latinoamericanos: Chile y México. Pertenecer a esta organización certifica altos estándares de integridad y gobernabilidad.

Como ocurre con muy pocas políticas de Estado, el trasvase de funciones entre las gestiones García y Humala ha funcionado para este tema como relojería suiza. Un solo detalle ilustra el compromiso con el que el actual Gobierno ha hecho suya la tarea: los dos viajes que el mismo Ollanta Humala ya ha realizado a la sede de la OCDE para reunirse con su secretario general, Ángel Gurría, y conocer los avances del proceso.

Sin embargo, luego de una evaluación de la legislación penal peruana, en el 2012 la OCDE comunicó al Gobierno que había identificado una serie de brechas que impedían a nuestro país firmar la Convención Contra el Soborno Transnacional, la llave maestra que abre las puertas del bloque. Una en particular había llamado su atención: el Código Penal peruano no contempla la figura de responsabilidad autónoma de las empresas en materia de corrupción.

Todas las observaciones que en materia institucional encontró la OCDE generaron la reacción multisectorial para adecuarse a los estándares que el bloque promueve. Cancillería ha sido el gran repartidor de funciones: el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) lleva adelante el diseño de nuevas disposiciones tributarias; Indecopi adecúa su reglamento de propiedad intelectual; y la CAN recibió la tarea de diseñar el proyecto de ley que sanciona los delitos de corrupción ya no solo de las personas, sino también de las empresas.

Consciente de las fibras sensibles que un cambio en el Código Penal como este podría tocar, Susana Silva, Coordinadora Ejecutiva de la CAN, lideró la estrategia de acercamiento al empresariado. “Ha sido la iniciativa legislativa que más trabajo le ha costado a la Comisión. Durante más de un año hemos coordinado reuniones con la Confiep y la Sociedad Nacional de Industrias, así como realizado talleres en los que hemos tenido como invitados incluso a técnicos de la OCDE”, le dijo Silva a PODER.

La campaña pre anteproyecto de ley consiguió conversos, pero también fieros opositores. Y aunque Silva prefiere no decir quién es quién en el tira y afloja de las discusiones, la línea aparece trazada en las declaraciones de Cecilia Blondet, directora de Proética, el capítulo local de Transparencia Internacional, que también tiene asiento en la CAN en representación de la sociedad civil.

“Con la Sociedad Nacional de Industrias nos ha ido muy bien. Los miembros de la CAN hemos encontrado en ella la mejor disposición para sacar adelante el tema”, dijo. Consultada por la posición de la Confiep en particular, agregó: “Lo que creo es que a veces las posiciones de los gremios no son necesariamente las de sus asociados. La persona que está a la cabeza marca el estilo de una gestión. Hay líderes a los que les interesa un tema, y a otros a los que no”, concluye.

Un hecho en particular explicaría el desencanto de Proética con el papel hasta ahora desempeñado por la Confiep. Un miembro de la CAN contó para esta nota un pasaje importante: el año pasado el gremio se negó a colaborar con la propuesta de aplicar una encuesta en el sector empresarial para conocer directamente qué opinaba de esta iniciativa legal. “García Miró no solo quiso evitar que la encuesta sea aplicada a los empresarios asociados a la Confiep, sino que, conocidos los resultados, intentó bloquear su publicación. Es algo que con Ricardo Briceño, su expresidente, no hubiera pasado”, dijo.

¿Qué información revelaba el estudio de opinión que finalmente sacó adelante la CAN?

Durante su participación en las reuniones y talleres llevados adelante por la CAN, Alfonso García Miró, presidente de la Confiep, esgrimió dos argumentos para oponerse al anteproyecto de ley. El primero era el total desacuerdo del empresariado a que las empresas respondan por los actos de corrupción de sus ejecutivos. El segundo, que según sus consultas tal cambio en la legislación no era necesario para acceder a la OCDE. García Miró decía que, en vez de una nueva ley, podía sumarse la figura de multa a la actual lista de consecuencias accesorias que cualquier juez puede aplicar a una empresa como parte de la sentencia a una persona por algún delito de corrupción.

La posición del presidente de la Confiep ha quedado registrada en video, pero ninguna cita literal puede ser aquí reproducida porque a PODER se le negó acceso a ese material. Sin embargo, otros dos empresarios, participantes de las mismas reuniones, así lo confirmaron. Ambos argumentos, como veremos a continuación, fueron desarmados.

La caída del primero vino con los resultados de la encuesta nacional “Lucha contra la corrupción desde el sector privado”, preparada y aplicada por Ipsos Apoyo a pedido de la CAN y del Banco Mundial. La opinión de los 254 gerentes y directores de empresas top, no respaldaba necesariamente lo sustentado por García Miró.

A la pregunta de si las empresas debían ser responsables y, por tanto, sujetas de sanción por los actos de corrupción realizados por sus empleados independientemente de la responsabilidad de estos, un 72% respondió que sí. Cuando la encuesta indagó sobre el tipo de sanción que estas deberían recibir en casos de corrupción, un 40% estuvo de acuerdo con que sea una multa.

Pero, además de la encuesta, otro hecho pone en duda la representatividad de la opinión de García Miró ante la CAN: bancos y grandes empresas transnacionales no tienen ningún reparo con la aprobación de la ley. ¿La razón? Leyes de esta naturaleza están vigentes desde hace años en los países donde y desde los cuales operan.

Tampoco podría la Confiep atribuirse necesariamente la “posición del empresariado”, teniendo en cuenta que la Sociedad Nacional de Industrias, también con asiento en la CAN, mostró total disposición hacia el diseño del anteproyecto de ley, un entusiasmo que llevó incluso a su presidente y a una comitiva a visitar la sede de la OCDE. “Nosotros sí estamos de acuerdo con la nueva medida. Lo único que hemos pedido al Gobierno es que, a su vez, faciliten al empresario espacios confiables de denuncia de la corrupción, y que así podamos colaborar diciendo dónde es que se intenta pedir sobornos a las empresas”, dijo para esta nota Luis Salazar, su presidente.

El presidente de la Confiep ha evitado hacer público su desacuerdo con la medida punitiva para empresas beneficiadas por actos de corrupción. Pese a las varias maneras en que ha hecho saber su disconformidad con la propuesta, el gremio no ha expuesto su posición públicamente, algo habitual cuando ha tenido que dar pelea contra otras medidas gubernamentales. “Creo que no hay nada más impopular que declarar en contra de una iniciativa que busca multar empresas que sobornan”, dijo para esta nota un miembro de la CAN.

PODER tampoco pudo conocer en palabras de Alfonso García Miró los argumentos que esgrime en contra del anteproyecto de ley. Intentamos varias veces comunicarnos con él a través del departamento de prensa de la Confiep. Todos los pedidos fueron negados aludiendo múltiples ocupaciones y, más tarde, un viaje. Pero hay una persona a la que el dirigente gremial sí le dejó clara su posición. A un ministro. En una carta.

Daniel Figallo, ministro de Justicia y uno de los representantes del Poder Ejecutivo en la CAN, ha sido uno de los más importantes impulsores de este anteproyecto de ley. Por sus funciones, y para conocer mejor el tema, ha viajado a la sede de la OCDE en París más de una vez como parte de la comitiva de Gobierno que sigue de cerca los avances del ingreso del Perú al bloque.

Este año llegó a su despacho una carta de la Confiep. En ella, tras expresar su preocupación por el anteproyecto de ley, el gremio asegura que la aprobación de tal iniciativa no es un requisito solicitado por la OCDE como parte de la adecuación de la legislación local, y que bastaría con sumar la multa a la lista de “consecuencias accesorias” con las que actualmente puede ser sancionada indirectamente una empresa por corrupción.

“Evité ser yo quien le respondiese directamente a la Confiep. Enviamos una carta hasta la OCDE trasladando la duda del gremio. Y obtuvimos una respuesta contundente: la nueva ley era fundamental, porque el cambio planteado por el gremio empresarial resultaba insuficiente”, le contó a PODER el ministro de Justicia.

Figallo dijo, además, que esta era una oportunidad para actualizar nuestra desfasada legislación, para dejar de ver la aldea y ver qué es lo que está haciendo el mundo. “Conmigo este gremio ha tenido una posición franca, de desacuerdo, que yo saludo. Pero yo entiendo que este temor es natural, todo cambio genera dudas. Lo que hay es desconfianza, que es una reacción común en cada uno de los países que iniciaron procesos de afiliación a la OCDE”, explica.

Cuando una empresa se ve involucrada en un acto de corrupción (por ejemplo, el pago de un soborno para que esta gane una licitación pública), actualmente el Código Penal solo establece “consecuencias accesorias” para ella. Aplicarlas queda a potestad del juez, y solo puede hacerlo previa identificación y sanción de la persona responsable en la sentencia de última instancia, que en nuestro país puede tomar muchos años.

Estas consecuencias accesorias pueden ser la clausura temporal o definitiva de locales, la disolución de la empresa, la suspensión o la prohibición de actividades. Todas están listadas y explicadas en el artículo 105 del Código Penal. Su inclusión hace 18 años, también generó cierta polémica. ¿Cómo o cuánto las ha usado el Poder Judicial en sus sentencias por corrupción desde entonces?

Julio Arbizu, extitular de la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción, no tiene respuesta a la pregunta. Y ello debido a la insignificante jurisprudencia que existe al respecto. “Las veces que el Poder Judicial ha aplicado consecuencias accesorias contra una empresa pueden contarse con los dedos de una mano, y ello pese a que se piden”, dijo Arbizu.

Por eso, cuando hace tres años esta procuraduría llevó adelante el “Observatorio de la Corrupción”, un estudio que sistematizaba toda su data, la sorpresa fue encontrar que, si bien el delito de colusión era el segundo más recurrente contra la administración pública, los casos en los que esta conseguía la sanción de la parte activa del delito (el empresario corruptor) eran poquísimos, e inexistentes los fallos que aplicaban consecuencias accesorias para sancionar también a la empresa.

Esto lo tiene claro también el Poder Judicial. El 13 de noviembre del 2009, los jueces supremos en lo penal, reunidos en pleno jurisdiccional, aprobaron el Acuerdo n.º 7-2009. El documento concluía que las consecuencias accesorias para las empresas no se han aplicado a la fecha “ni relevante ni satisfactoriamente” y que, además, “han permanecido todo este tiempo ignoradas o muy lejos de la praxis en todas las instancias”. Ante esta situación, en el mismo documento, se proponen una serie de recomendaciones para que jueces de todo el país puedan aplicarlas eficazmente.

Hay un caso en particular que ilustra muy bien el diagnóstico hecho por el Poder Judicial sobre la irrelevancia e insignificancia de la aplicación de las consecuencias accesorias en el país. Se trata de uno de los casos emblema del universo de corrupción Fujimori-Montesinos: el juicio a los Crousillat por la venta de la línea editorial de América Televisión. No solo el exuberante video como prueba irrefutable de delito, sino también la directa relación de la persona natural con la persona jurídica, lo hicieron objeto de estudios y tesis académicas.

El 8 de agosto del 2006, la Segunda Sala Superior Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, en su fallo contra José Francisco Crousillat y José Enrique Crousillat, invocó la figura de consecuencias accesorias en su sentencia para, indirectamente, poder también castigar a la empresa. ¿Cómo lo hizo? Con la siguiente “sanción”: “La empresa queda permanentemente prohibida de concertar con algún funcionario público la entrega de su línea editorial a cambio de caudales estatales”. Tal cual.

Pero, ¿qué habría pasado si para entonces hubiera estado vigente en el Código Penal el concepto de responsabilidad autónoma de empresas para delitos de corrupción? Yván Montoya, responsable del Proyecto Anticorrupción del Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP), es claro. Considera que la empresa, independientemente de la sanción a sus dueños, hubiera podido ser multada hasta por seis veces el beneficio obtenido, “y ello al margen de la presencia de los Crousillat en el proceso, pues recordemos que esta “sanción” para la empresa solo fue dada tras su fuga y posterior extradición”.

El caso ejemplifica con creces el contraste entre ambos escenarios: uno sin ley, como el actual, y uno que promueve una real sanción a las empresas.

Sobre cómo actuará el Gobierno, —al menos hasta ahora— hay claras señales. El mes pasado, durante su discurso ante el Congreso de La República en busca del voto de confianza para su gabinete, la primera ministra Ana Jara abordó el tema, aunque con cuidado, como parte de su paquete de medidas de lucha contra la corrupción.

Aquella vez Jara anunció: “Adecuaremos nuestra normativa interna a los estándares internacionales que en materia anticorrupción plantea la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos, y en el mediano plazo nos convertiremos en Estado miembro de este importante organismo internacional”. Si aquello guarda coherencia con los hechos, el Consejo de Ministros debería aprobar el anteproyecto de ley en las siguientes semanas, y enviarlo al Congreso como proyecto de ley del Ejecutivo para su discusión y aprobación.

Lo que allí ocurra no permite pronóstico alguno, por lo que el Ministerio de Justicia trabaja en una estrategia con la que espera conseguir la aprobación del proyecto y convertirlo en ley. “Nos gustaría traer como invitados a técnicos de la OCDE para que sean ellos mismos quienes se reúnan con las bancadas y les expliquen el tema y su necesidad”, reveló el ministro Figallo.

El Congreso es un espacio donde la Confiep ejerce importante influencia. Lo ha demostrado ya cuando hace unos meses consiguió que algunos congresistas hagan suyos sus argumentos y le soliciten al MEF la suspensión de la Norma Antielusiva, otra iniciativa en la línea OCDE promovida aquella vez por el Ministerio de Economía (PODER, edición de agosto del 2014). ¿Cómo logra esta influencia?

No solo a través de las continuas reuniones que para abordar temas de su interés mantiene con legisladores, sino incluso a través del directo financiamiento de campañas políticas. PODER confirmó con la ONPE que al menos tres de los actuales congresistas declararon haber recibido recursos de la Confiep como aporte de campaña para las elecciones del 2011: Luis Galarreta Velarde (S/. 10.000), Juan Díaz Dios (S/. 23.000) y Rafael Yamashiro (S/. 10.000). ¿Cómo actuarán Galarreta, Díaz y Yamashiro cuando el proyecto llegue al Pleno?

Consultado Yehude Simon sobre qué futuro le esperaría al proyecto en el Parlamento, dijo: “Sería una vergüenza que el Congreso no lo convierta en ley. Yo invoco a una campaña ciudadana para vigilar ese voto. Ha llegado el momento de que no solo el funcionario sea procesado por corrupción, sino también la empresa y el empresario. Los corruptores existen. A mí nadie tiene que contármelo. Yo he sido primer ministro”.